A Constituição de um Estado Liberal – Friedrich Hayek

O seguinte artigo foi publicado inicialmente em 1967, na revista II Politico, em Turim, e republicado no livro New, Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas. Neste pequeno artigo, Hayek busca estabelecer, em linhas gerais, como seria uma constituição liberal que visasse assegurar da melhor forma o Estado de Direito. As mesmas ideias foram melhor desenvolvidas particularmente no terceiro volume de seu livro Law, Legislation and Liberty e em outros ensaios da mesma coletânea.

(Para se entender melhor o que é o Estado de Direito na tradição liberal e o que ele assegura, recomendo ler este artigo. Para compreender melhor os problemas que Hayek buscava combater, recomendo este.)

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1. O mecanismo pelo qual os fundadores do constitucionalismo liberal buscaram proteger a liberdade individual era a separação dos poderes. A ideia por trás disso era que a coerção só poderia ser permitida na aplicação de regras universais de justa conduta sancionadas pelo legislativo. A separação dos poderes como a conhecemos falhou em alcançar esse fim. Para que ela tenha sentido, esse princípio pressupõe uma concepção de lei que define o que é lei por critérios intrínsecos e independentes da fonte da qual ela se origina; apenas se denominamos como ‘criação da lei’ uma atividade específica certas consequências se seguem do fato de se reservar essa atividade a alguma agência particular e ao mesmo tempo confinar os poderes dessa agência a essa atividade.

2. De fato, passamos a denominar ‘lei’ não um tipo particular de norma ou comando, mas quase qualquer coisa decretada pela agência que chamamos de legislativo: a atual interpretação da separação dos poderes, dessa forma, se baseia inteiramente em um conceito vazio: apenas o legislativo pode passar leis e ele não pode ter qualquer outro poder, mas qualquer coisa que ele decreta se torna lei.

3. Esse desenvolvimento resultou da ascensão da interpretação do governo democrático como governo ilimitado, e da filosofia legal ligada a isso, o positivismo legal, que busca rastrear toda lei como a vontade expressa de um legislador. Em último caso, ela se baseia no engano de que o poder ‘soberano’ último deve ser ilimitado, porque, pensa-se, o poder só pode ser restringido por outro poder. Isso seria correto se o conteúdo substantivo das ações de dado poder fosse limitado. Mas isso não é verdade se o poder deve ser limitado a um tipo de ação reconhecida por testes objetivos.

4. A concepção básica na qual a distinção clássica entre a criação da lei e o decreto de comandos particulares se baseia é que o legislador deve provar sua crença na justiça de seus pronunciamentos ao se cometer a sua aplicação universal para um número desconhecido de circunstâncias futuras e ao renunciar o poder de modificar sua aplicação em casos particulares. Nesse sentido, a lei deve se basear na opinião de que certos tipos de ação são certos ou errados e não na vontade de alcançar resultados particulares. E a autoridade do legislador se basearia na opinião das pessoas de que seus pronunciamentos considerados merecem suporte desde que ele fornecesse evidência de sua crença na justiça de suas sentenças.

5. O atual engano da teoria democrática deriva da substituição por Rousseau da opinião geral pela vontade particular e a consequente concepção de uma soberania popular, a qual significa na prática que qualquer coisa que a maioria decidiu em questões particulares deveria se tornar lei para todos. Não há, entretanto, necessidade ou razão para tal poder ilimitado, nem pode sua existência ser conciliada com a liberdade individual. É verdade que, enquanto ao governo é confiada a administração de recursos pessoais ou materiais colocados à sua disposição, suas atividades não podem ser completamente determinadas por regras gerais de justa conduta. Mas a essência de uma sociedade livre é que o indivíduo particular não é um dos recursos que o governo administra, e que uma pessoa livre pode contar com o uso de um domínio conhecido de certos recursos com base em seu conhecimento e em busca de seus fins. O governo dentro da lei significa para os teóricos do governo representativo que, na direção de sua maquinaria administrativa, o governo não pode usá-la para coagir pessoas particulares exceto para fazê-las observar as regras universais de justa conduta.

6. O crescimento do ideal democrático trouxe a desejabilidade de que os representantes do povo deveriam ser capazes de decidir não apenas sobre o estabelecimento de regras de justa conduta, mas também sobre as atuais atividades do governo no fornecimento de serviços por meio dos recursos colocados à sua disposição. A legislação democrática e o governo democrático são ambos provavelmente desejáveis, mas colocar essas funções nas mãos do mesmo corpo destrói as salvaguardas da liberdade individual que a separação dos poderes buscava garantir. Se a mesma assembleia que direciona o governo pode fazer qualquer lei que deseja para se ajustar aos propósitos do governo, tal governo democrático necessariamente deixa de ser um governo dentro da lei no sentido que essa expressão significava.

7. Uma assembleia com poderes ilimitados está em posição de usar tais poderes para favorecer grupos particulares ou indivíduos e é uma consequência inevitável que ela se constituirá de coalizões de interesses particulares que oferecem benefícios a seus apoiadores. Todo o desenvolvimento moderno do crescimento do ‘para-governo’, os interesses organizados que pressionam a legislação para intervir a seu favor, é uma consequência necessária e um resultado inevitável de, e apenas de, dar à autoridade suprema poderes ilimitados para coagir indivíduos ou grupos particulares a serviço de objetivos particulares. Uma assembleia legislativa confinada à articulação de regras de justa conduta universalmente aplicáveis, cujos efeitos em indivíduos ou grupos particulares seriam imprevisíveis, não estaria sob tal pressão (lobbying, etc, é dessa forma o produto da intervenção governamental e deve assumir dimensões cada vez maiores enquanto o legislativo assume poderes para intervir a favor de grupos particulares).

8. Tomaria muito espaço aqui mostrar como esse desenvolvimento está conectado com o surgimento da concepção de ‘justiça social’. Eu devo me confinar a referir, nesse sentido, a meu paper submetido no último ano a uma conferência da Mont Pèlerin Society em Tóquio e citar uma passagem instrutiva do trabalho:

“A evolução nos tempos modernos de três maiores processos de governo refletiram a importância colocada nos valores dominantes do Mundo Ocidental – eficiência, democracia e justiça. Nos últimos cem anos, porém, um novo valor emergiu que não poderia ser subordinado a esses – a justiça social. É a preocupação com a justiça social, acima de tudo, que desfez a tríade anterior das agências e funções governamentais, e adicionou uma nova dimensão ao governo moderno.”

9. Historicamente, a liberdade individual surgiu apenas em países nos quais a lei não era concebida como matéria da vontade arbitrária de alguém, mas foi algo que emergiu dos esforços de juízes ou jurisconsultos para articular como regras gerais os princípios que governam o senso de justiça. A legislação que busca alterar as regras gerais de justa conduta é um fenômeno comparativamente recente na história e tem sido corretamente descrita como ‘entre todas as invenções humanas, aquela que forjou as mais graves consequências, com maior alcance até mesmo do que o fogo ou a pólvora’. A maior parte do que em tempos antigos foi feito por ‘legislação’ deliberada de fato dizia respeito à organização e conduta do governo mais do que às regras de justa conduta. A lei nesse último sentido foi por muito tempo considerada como um dado inalterável e que requeria apenas a constante restauração a sua pureza original. Até mesmo as formas antigas de assembleias representativas foram criadas principalmente para decidirem sobre questões propriamente governamentais, especialmente a taxação, mais do que para a formulação da lei no sentido de regras universais de justa conduta.

10. Nesse sentido, era natural que quando se demandava que o poder de articular regras gerais de justa conduta fosse colocado nas mãos das assembleias representativas ou democráticas, ele fosse colocado nas mãos de assembleias que já existiam para os propósitos de direcionar o governo. Foram apenas os teóricos, especialmente Locke, Montesquieu e os Pais da Constituição Americana, que se permitiram enganar pela descrição dessas assembleias como ‘legislativos’, acreditando que elas diziam respeito apenas àquilo que esses teóricos entendiam por lei, i.e, regras universais de justa conduta, a cuja aplicação eles buscavam limitar a coerção. Desde o início, essas assembleias ‘legislativas’ estavam, porém, ocupadas primariamente com a organização e conduta do governo e cada vez mais se limitaram a isso. Uma assembleia puramente ‘legislativa’, no sentido em que esses teóricos da separação dos poderes a conceberam, nunca existiu – pelo menos não desde a nomothetai da antiga Atenas que parecia possuir apenas o poder exclusivo de alterar as regras de justa conduta.

11. Dessa forma, a separação dos poderes nunca foi alcançada porque desde o começo do desenvolvimento moderno do governo constitucional o poder de criar a lei, no sentido pressuposto por aquela concepção, e o poder de direcionar o governo, foram combinados nas mesmas assembleias legislativas. Em consequência, o poder último do governo, em nenhuma nação democrática dos tempos modernos, jamais esteve dentro da lei, porque ele sempre esteve nas mãos de um corpo livre para fazer qualquer lei que quisesse para as tarefas particulares que desejava realizar.

12. Para alcançar seus objetivos, a separação dos poderes em um sistema democrático irá demandar duas assembleias representativas distintas, encarregadas de tarefas completamente diferentes e agindo independentemente uma da outra. Isso evidentemente não seria alcançado por duas assembleias com a mesma composição e agindo em coalizão. Uma vez que aquela assembleia encarregada verdadeiramente de legislar (no sentido da teoria da teoria da separação dos poderes) teria que estabelecer regras limitando os poderes da assembleia governamental que estaria sob a lei estabelecida pela primeira, a segunda não deveria ser subserviente à outra, como seria se ela fosse composta de representantes das mesmas coalizões de interesses ou partidos da primeira. Nos termos anteriormente usados, a assembleia legislativa deveria se preocupar com a opinião sobre o que é certo e não com a vontade sobre objetivos particulares de governo.

13. As instituições democráticas existentes foram completamente moldadas pelas necessidades do governo democrático mais do que pelas necessidades de se descobrir o sistema apropriado de regras de justa conduta ou lei, como a teoria da separação dos poderes a entendia. Para os propósitos do governo democrático, um corpo organizado dedicado à realização de um sistema particular de objetivos concretos é sem dúvida necessário. Dessa forma, o governo democrático requer partidos e não há, portanto, qualquer razão pela qual a assembleia governamental não devesse ser organizada em linhas partidárias – com o comitê executivo da maioria agindo como um governo, como é a regra em sistemas parlamentares.

14. Por outro lado, a desconfiança das ‘facções’ ou interesses organizados, tão característica dos antigos teóricos do governo representativo, é completamente justificada em relação à legislação, como eles a compreendiam. No que diz respeito não à soma dos interesses concretos particulares, mas ao verdadeiro interesse público, ‘que não é nada a não ser direito e justiça comuns, excluindo toda parcialidade ou interesses privados’, e que ‘pode ser chamado de império das leis e não dos homens’ (James Harrington), uma assembleia que representa não os interesses, mas a opinião sobre aquilo que é certo, faz-se necessária. Aqui nós precisamos de uma ‘amostra representativa’ das pessoas – e se possível, homens e mulheres particularmente respeitados por seu caráter e sabedoria, e não representantes encarregados de tratar de interesses particulares de seus eleitores.

15. Embora eleitos pelas pessoas como representantes da opinião sobre o que é justo, os membros da assembleia legislativa, dessa maneira, não deveriam ser dependentes da vontade e do interesse e certamente não deveriam estar sujeitos à disciplina partidária. Isso poderia ser alcançado elegendo-os por um longo período depois do qual eles não seriam re-eleitos. Para torná-los, apesar de tudo, representantes da opinião corrente, eu sugeri um sistema de representação por grupos etários: cada geração elegendo uma vez em suas vidas, digamos aos quarenta anos, representantes para servirem por quinze anos e para serem assegurados posteriormente de ocupação contínua como juízes leigos. A assembleia legislativa, portanto, seria composta de homens e mulheres entre seus quarenta e cinquenta e cinco anos (e assim com uma média de idade provavelmente consideravelmente menor do que as assembleias existentes!), eleitos por seus coetâneos depois de terem uma oportunidade de se provarem na vida ordinária e sendo requeridos a abandonarem suas ocupações correntes em prol de uma posição honorífica pelo resto de suas vidas. Eu imagino que tal sistema de eleição pelos coetâneos, que são sempre os melhores juízes das habilidades pessoais, sendo um tipo de prêmio concedido para ‘os mais bem-sucedidos membros da classe’, se tornaria mais próximo de produzir o ideal dos teóricos políticos, um senado dos sábios, do que qualquer outro sistema já tentado. Isso certamente, pela primeira vez, tornaria possível uma real separação dos poderes, um governo dentro da lei e um efetivo Estado de Direito.

16. A forma de operação de tal sistema é melhor vista se considerarmos a maneira na qual ele se aplicaria à legislação tributária. A taxação é uma atividade coercitiva e os princípios sob os quais cada indivíduo seria requerido a contribuir para o fundo comum, ou a maneira na qual uma dada quantidade a ser levantada seria computada entre os diferentes indivíduos, seria determinada por uma regra geral que a assembleia legislativa estaria encarregada de determinar. A quantidade anual para ser gasta e, portanto, levantada por meio da taxação, seria uma questão a ser decidida pela assembleia governamental. Mas, ao fazê-lo, esta saberia que cada gasto adicional teria que ser suportado por eles e por seus eleitores de uma maneira que não possuiriam poder de alterar. Cada tentativa de deslocar o fardo do gasto adicional para outros ombros seria excluída. Eu não posso conceber qualquer restrição mais salutar aos políticos do que esse conhecimento de que cada centavo por eles gasto seria determinado de acordo com uma escala universal que eles não poderiam alterar.

17. O governo, como agência de serviços limitada ao uso dos meios que pudesse adquirir dessa forma (ou que fossem permanentemente colocados à sua disposição), ainda poderia fornecer qualquer bem coletivo pelo qual a maioria estivesse disposta a pagar. O que ele não poderia fazer seria desviar a corrente geral de bens e serviços produzida pelo mercado para o benefício de grupos particulares. À parte de contribuir sua fatia para as despesas comuns, determinada por uma regra uniforme, o indivíduo seria apenas obrigado a obedecer àquelas regras universais de justa conduta que requerem a delimitação do domínio protegido de cada um, mas não poderia ser obrigado a fazer, ou ser proibido de fazer, coisas particulares ou servir fins particulares.

18. Se, como alguns afirmam, democracia definitivamente passou a significar poder ilimitado da maioria, pode ser que temos que inventar uma nova palavra para descrever um sistema de governo no qual, embora não houvesse qualquer poder acima do da maioria, até mesmo esse poder seria limitado pelos princípios de que ela possuiria poderes coercitivos apenas na medida em que estaria preparada a se conformar a regras gerais. Eu sugiro que chamemos tal sistema de governo uma demarquia – um sistema de governo no qual a demos não possui poder bruto (kratos), mas é confinada a governar (archein) por ‘leis estabelecidas e permanentes, promulgadas e conhecidas do povo, e não por meio de decretos improvisados’ (John Locke) – e que lembremos do erro que cometemos ao jogar fora todas as salvaguardas pelas quais tínhamos aprendido, de forma tão efetiva, a colocar restrições à monarquia constitucional, sob a ilusão de que, uma vez que a vontade do povo governava, não havia mais qualquer necessidade de que a maioria provasse que considerava justo aquilo que determinava.

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